Introduction

L’embauche d’un salarié étranger repose sur un cadre juridique complexe et hiérarchisé, qui ne se limite pas au seul Code du travail.

L’employeur doit composer avec plusieurs sources normatives, parfois générales, parfois dérogatoires, selon la nationalité du salarié concerné.

Le support met en évidence un point fondamental : la régularité de l’emploi d’un étranger ne peut jamais être présumée. Elle doit être vérifiée, documentée et suivie dans le temps par l’employeur, sous peine de sanctions lourdes.

Les sources juridiques applicables à l’emploi des salariés étrangers

L’emploi des salariés étrangers repose sur un empilement de textes, que l’employeur doit connaître pour sécuriser ses pratiques.

Le Code du travail

Le Code du travail pose le principe général selon lequel :

"nul ne peut employer un étranger non muni d’une autorisation de travail".

Il encadre :

• l’obligation de vérification préalable,

• la responsabilité de l’employeur,

• les sanctions applicables en cas d’emploi irrégulier.

Le CESEDA

Le CESEDA régit :

• les conditions d’entrée et de séjour des étrangers,

• les catégories de titres de séjour,

• les liens entre titre de séjour et droit au travail.

Il permet d’identifier quels titres autorisent l’exercice d’une activité professionnelle et dans quelles limites.

Les accords internationaux et bilatéraux

Il est important de souligner que certaines nationalités relèvent de régimes spécifiques, issus d’accords internationaux conclus par la France.

C’est notamment le cas :

• des ressortissants de certains États liés à la France par des accords bilatéraux,

• dont les ressortissants algériens, soumis à un accord spécifique distinct du droit commun.

• ...

Ces accords peuvent prévoir :

• des catégories particulières de titres,

• des conditions propres d’accès à l’emploi,

• des règles dérogatoires au régime général du CESEDA.

La distinction des situations selon la nationalité du salarié

Il est important d'insister sur la nécessité de raisonner par catégories de salariés étrangers.

Les ressortissants de l’Union européenne

Ils relèvent du principe de libre circulation et ne sont pas soumis à l’obligation d’autorisation de travail.
L’employeur demeure toutefois tenu à une obligation de vérification de l’identité.

Les ressortissants de pays tiers

Ils sont soumis au principe de l’autorisation de travail, sauf dispositions spécifiques prévues par un texte particulier.

Les ressortissants soumis à un régime dérogatoire

Certains salariés étrangers, dont les ressortissants algériens, relèvent :

• ni strictement du droit commun,

• ni d’un régime uniforme applicable à tous les pays tiers.

Leur situation doit être analysée au regard de l’accord spécifique applicable, et non exclusivement au regard du CESEDA.

La préparation du recrutement : une étape déterminante

Avant toute embauche, l’employeur doit :

• identifier le régime juridique applicable au salarié,

• vérifier la nature du titre détenu,

• contrôler l’existence et l’étendue du droit au travail.

Le support rappelle que l’erreur d’analyse du statut du salarié constitue un risque majeur.

L’autorisation de travail : principe et modalités

Principe général

Pour les salariés soumis au droit commun, l’autorisation de travail est :

• soit intégrée au titre de séjour,

• soit délivrée distinctement.

L’employeur ne peut se fonder :

• ni sur une promesse de régularisation,

• ni sur une démarche en cours.

Rôle actif de l’employeur

L’employeur est responsable :

• de la demande d’autorisation lorsque celle-ci est requise,

• de la conformité de l’emploi proposé,

• du respect des conditions fixées par l’administration.

Les conditions d’emploi et d’exécution du contrat

Une fois l’embauche réalisée, le salarié étranger est soumis :

• aux règles du droit du travail,

• aux conditions prévues par son autorisation de travail.

L’employeur doit veiller à :

• ne pas dépasser le périmètre autorisé,

• respecter la durée et la nature de l’activité autorisée.

La continuité de la relation de travail

Il est important d'insister sur un point clé : le droit au travail du salarié étranger est, par nature, évolutif.

L’employeur doit :

• suivre les échéances administratives,

• anticiper les renouvellements,

• éviter toute rupture de droit au travail en cours de contrat.

La gestion des situations irrégulières

Lorsqu’un salarié perd son droit au travail, l’employeur se trouve dans une situation juridiquement contrainte, eu égard à :

• des conséquences de la perte d’autorisation,

• des marges de manœuvre limitées de l’employeur,

• des risques encourus en cas de maintien de l’emploi.

L’admission exceptionnelle au séjour par le travail

Il est important d'évoquer un dispositif spécifique permettant, dans certaines situations, une admission exceptionnelle au séjour fondée sur l’activité professionnelle.

Ce mécanisme :

• s’inscrit dans un cadre strict,

• ne constitue pas un droit automatique,

• implique une analyse au cas par cas.

Conclusion

L’embauche d’un salarié étranger ne relève pas d’un régime unique, mais d’un ensemble de règles imbriquées, incluant le droit commun, des régimes dérogatoires et des accords bilatéraux spécifiques.

Il est bon de mettre clairement en évidence que :

• l’employeur est le pivot du dispositif,

• l’analyse du statut du salarié est déterminante,

• la sécurisation de l’emploi passe par une vigilance constante.